4月1日起,，《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》,、《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》正式施行,，下面是一位署名“趙釗 ”的網友總結的一般程序簡易版,，供參考,。

1

線索與立案

●案源線索

●來源：

●依職權監(jiān)督檢查,、抽驗發(fā)現,、投訴舉報、其他部門移送,、上級交辦,、下級報請、媒體披露

●《案件來源登記表》

●立案

●期限：15+15工作日

另有規(guī)定的從其規(guī)定：比如《藥品管理法實施條例》第五十五條規(guī)定

●《立案/不予立案審批表》

2

案件調查與證據

●證據

●首次告知——陳述權、申辯權以及申請回避的權利

陳述,、申辯權,，貫穿于行政處罰全過程中——作出行政處罰決定之前

●行政程序尚無完整統(tǒng)一證據規(guī)則，供參考：

【最佳證據判定規(guī)則】證明同一事實的數個證據,，其證明效力可以按照下列情形分別認定：

【非法證據排除規(guī)則】下列證據材料不能作為定案依據：

【證據補強規(guī)則】下列證據不能單獨作為定案依據：

●案件調查

●收集,、調取證據的主要方式：

●現場檢查或勘驗

●詢問當事人及證人

●注意事項：

“一人被問”即詢問必須單獨進行，不能“開座談會”,。但詢問未成年時,，其監(jiān)護人應該到場。詢問聾啞人時,，可以有手語翻譯在場,。

“兩人在場，兩項注意”

“三種對象”

“四項義務”

“五項權利”,，被詢問人享有五項權利：知情權,，知道為什么事被什么人詢問;請求回避權;陳述申辯權;閱讀修改筆錄權;人格受尊重權。

●《詢問通知書》

●《詢問筆錄》

●注意：執(zhí)法人員只需要在筆錄終了處簽字即可,，不需要逐頁簽字;而被調查人必須逐頁簽字或按指紋,，筆錄終了處還要“頂格”書寫真實意思的表示。

●抽樣取證

●抽樣取證的風險：一是如果沒有經過查封或扣押手續(xù),，直接提取“樣品”作為物證,，甚至對“樣品”加貼封條，已經完全符合行政強制措施的范疇,，在沒有法律特別規(guī)定的情況下，違反《強制法》規(guī)定,，也與《物權法》相沖突,。

二是取樣一定要通過現場檢查筆錄同時拍照或錄像的方式，對現場情況進行描述或記錄,，否則即使抽取了樣品作為物證,，當事人有可能提出抽樣和樣本總體關聯(lián)性問題。

總之,，建議本條規(guī)定在實際執(zhí)行過程中,，需要采取查封、扣押的,，盡量采取履行查封扣押手續(xù)通過行政強制措施進行,，需要抽樣檢驗的，建議盡量按照抽樣的規(guī)定辦理,，以降低執(zhí)法風險,。

如果在告知的檢驗期間內未檢驗完畢，應及時將延長的檢驗期間再次書面通知當事人。

●《抽樣記錄》

●《檢測/檢驗/檢疫/鑒定委托書》

●《檢測/檢驗/檢疫/鑒定期間告知書》

●《檢測/檢驗/檢疫/鑒定結果告知書》

●委托鑒定

被假冒產品生產企業(yè)對被假冒產品的辨別可以理解為“鑒定”,。但需要注意的是：其一,，鑒定結果不能因其所具有的科技性而獲得預定的證明效力。由于主客觀原因的影響和限制,，鑒定結果不排除出錯的可能,。所以還可能需要對其進行檢證。

鑒定機構,，其所做鑒定結果證明效力不及法定的鑒定機構所做鑒定結論,。

對于生產廠家提供的鑒定結果，要結合其他證據來綜合考慮,，不能一味采信,。

●先行登記保存

●不屬于行政強制措施

●不宜進行異地保存：一是全國人大對《處罰法》釋義中，對先行登記保存的解釋是：“登記保存措施,，……責令當事人妥為保管,，不得動用、轉移,、損毀或者隱匿……”也就是說,，一般應保存在當事人手中，辦案人員拿在手里的只是物品清單,。所以《處罰法》規(guī)定了“在此期間,，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據?！?/span>

二是如果允許異地保存,，涉及到對當事人物品的實際控制，完全符合行政強制措施的定義范圍,，但《強制法》并未對先行登記保存的屬性進行明確,。

●七日內立案是否應視同已經采取了措施?不能。

●先行登記保存轉為查封扣押的,，是否要先解除先行登記保存?不同性質的行政措施,，一個是證據固定措施，一個是行政強制措施

●建議：

填寫相關文書先解除先行登記保存,，然后下達查封扣押的決定書,。

或者，在查封扣押文書中加上一句“原×××號先行登記保存證據通知書中的物品自查封扣押起自動解除先行登記保存”,，不再制作解除先行登記保存的文書,。

也可對先行登記保存的物品抽樣檢驗后，剩余的物品如何處理?

一是能夠通過查封扣押解決或現場復印,、拍照,、錄像,、記錄等方式固定證據的，盡量不要采用先行登記保存,。

二是已經先行登記保存且有法律,、法規(guī)規(guī)定可以查封扣押的，先解除先行登記保存,，按照規(guī)定流程抽樣后,，將剩余物品查封扣押。

●《先行登記保存證據通知書》

●《解除先行登記保存證據通知書》

●《場所/設施/財物清單》

●查封扣押

在現場檢查筆錄中對采取的相關措施情況予以記載,?？紤]到查封、扣押往往是在進行現場檢查時進行,，沒有必要專門針對 查封扣押制作單獨的筆錄,。

查封扣押措施期間計算與查封扣押措施生效是兩個層面的概念，從開始采取行政強制措施之時起當事人就不能動用查封扣押物品,。

市場監(jiān)管部門查封扣押的依據并不是《強制法》,，散見于其他法律法規(guī)部門規(guī)章不得設定行政強制措施，也不得對法律,、法規(guī)設定的行政強制措施作細化,、補充、擴大,、縮小,，所以部門規(guī)章中即使出現了強制措施的內容，也只能是直接對上位法規(guī)定的引用,，不應將部門規(guī)章的條款作為查封扣押等行政強制措施的唯一依據來引用,，避免適用法律錯誤。

●關于補辦審批手續(xù)

考慮在查封扣押決定書上體現查封扣押的具體時間點,，落款日期精確到小時,。只有這樣才能體現出是否在二十四小時內補辦審批手續(xù)

●能否扣押現金?

注意扣押依據的法律條款是否有可以扣押“財物”的表述，而不僅僅是“物品”,。

限于涉案的,，不得查封,、扣押與違法行為無關的

●當事人不到場如何處理?

《強制法》規(guī)定,，當事人不到場的，邀請見證人到場,，由見證人和行政執(zhí)法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章,。

沒有“可以”的裁量空間，邀請見證人到場是個“必選動作”,，如果當事人不到場,，也找不到見證人，一般不應采取行政強制措施。

一是當事人可能會不承認違法物品為其生產經營,，造成后續(xù)處罰難以進行;

二是當事人可能會聲稱貴重物品丟失,，給執(zhí)法人員造成不必要麻煩。

即使是有見證人在場,，也要按照執(zhí)法全過程記錄的要求采用拍照,、錄像方式予以記錄。

見證人應當屬于具有獨立性的在場目擊證人,，其他執(zhí)法人員及配合執(zhí)法的公安等部門人員不宜以見證人身份出現,。

實踐中建議邀請見證人最好兩人以上，這樣更有利于提高證據證明力,。

當事人拒絕取出家存或者寄存的涉嫌違法物品的家存的,，由于沒有法律授權市場監(jiān)管部門對私人住宅的搜查權，只能會同公安機關人員強制取出;寄存的,，應比照第三十六條規(guī)定向有關單位出具協(xié)助扣押通知書,，由寄存單位或個人協(xié)助取出。

不論哪種情形,，執(zhí)法人員都要按照扣押的有關要求清點物品,、現場筆錄、拍照錄像,、告知權利和救濟途徑,。

●對查封、扣押物品的抽樣

封條——啟封

抽樣——《程序規(guī)定》第二十八條規(guī)定

建議：通知當事人到場,，雙方共同見證啟封和抽樣過程做好筆錄,，并采取拍照、錄像方式記錄取樣過程和取樣產品名稱,、數量等項目,，由雙方在筆錄及抽樣單簽字或蓋章重新加貼封條，在封條騎縫處雙方簽字或蓋章

●期間計算

案件協(xié)助調查期間

不應該扣除,。所以《程序規(guī)定》規(guī)定了協(xié)助調查十五日內回函的規(guī)定,，就是要求辦案人員提高效率，在規(guī)定期限內作出處理,。

●被假冒企業(yè)辨認或鑒定期間,，分情況考慮：

如果僅僅是對產品的確認或認可，不應該扣除該期間,。如果需要企業(yè)對產品進行相對復雜的技術鑒定,，盡管其屬于利害關系人出具的意見，但也可以考慮其性質屬于技術鑒定,，但此時應出具委托書,，填寫技術鑒定告知書,，告知當事人鑒定期間。

對相關物品辨認或鑒定時,，也要考慮按照抽樣取證要求操作,。

●向上級請示有關問題期間、確定管轄權期間

不應該扣除,。很難列入檢測,、檢驗、檢疫,、鑒定的期間

●公告送達查封扣押決定書期間

由于查封,、扣押時應當通知當事人到場，所以查封,、扣押決定書一般不涉及公告送達,。往往是相關物品被查扣后，當事人下落不明,，無法聯(lián)絡,，需要送達延期決定才可能出現公告送達問題。

公告送達需要經過60日,，如果不扣除該期間,，必然造成查封、扣押物品超過60日的最長期限,，但法律對此卻沒有規(guī)定扣除,。扣除該期間的操作,，會給案件的后續(xù)訴訟帶來敗訴風險,。

●建議：執(zhí)法人員在前期案件調查過程中，可以首先考慮在開始查封,、扣押時,，按照《程序規(guī)定》第七十五條與當事人簽署送達地址確認書的方式送達，也可按照第七十四條的方式采用短信,、傳真,、電子郵件等方式送達，盡量避開公告送達問題,。

●移送案件行政強制措施期限如何計算?

首次查封,、扣押的行政機關在移送案件時，應填寫解除查封扣押文書,，告知當事人該機關已經解除查封,、扣押,。

接受案件的機關應考慮重新按照有關規(guī)定出具查封,、扣押文書,，并嚴格執(zhí)行管轄爭議處理的有關規(guī)定，不得再次自行移送,。

●扣押期間屆滿解除扣押后能否重新扣押?

不能,。《強制法》設定查封,、扣押期間的目的就是要保護當事人權益,，督促辦案機關提高辦案效率，不能任由行政機關扣押物品后無限期拖延,。如果解除后再扣押無限循環(huán),，已經完全背離這一目的，設定該規(guī)定也就失去了意義,。

●《場所/設施/財物清單》

●《實施行政強制措施決定書》

●《延長行政強制措施期限決定書》

●《解除行政強制措施決定書》

要求當事人或證人提供

●《限期提供材料通知書》

協(xié)助調查

案件協(xié)助調查回函的“結果”不是最終“結論”,。

●《協(xié)助調查函》

●《案件調查終結報告》

3

案件審核

●期限：十個工作日內

人員：辦案人員不得作為審核人員派出機構以自己的名義辦案，由派出機 構法制員審核

●審核機構與辦案機構處理意見不一致如何辦理?

《推行三項制度指導意見》要求：“法制審核機構完成審核后,，要根據不同情形,，提出同意或者存在問題的書面審核意見。行政執(zhí)法承辦機構要對法制審核機構提出的存在問題的審核意見進行研究,，作出相應處理后再次報送法制審核,。”

審核機構與辦案機構處理意見不一致,，需要兩個機構進行協(xié)商處理,，辦案機構可能根據審核機構的意見重新提出處理意見，這就可能進行兩次或多次審核,。

對每一次審核,，審核機構都應當將審核意見作如實記錄，并單獨使用一份案件審核表,。對于需要糾正或補充調查的,，辦案機構應該重新撰寫案件調查終結報告，提交審核機構,。

4

告知(聽證告知)

●告知

《程序規(guī)定》未規(guī)定的事項,，應按照《處罰法》有關陳述申辯、聽證要求執(zhí)行,。

涉及聽證的具體程序操作,，應執(zhí)行《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》(總局3號令)

《聽證辦法》就“較大數額”作了補充規(guī)定：(三)對自然人處以一萬元以上、對法人或者其他組織處以十萬元以上罰款;(四)對自然人,、法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財物價值達到第三項所列數額的行政處罰,。各省、自治區(qū),、直轄市人大常委會或者人民政府對前款第三項,、第四項所列罰沒數額有具體規(guī)定的,，可以從其規(guī)定。

符合聽證范圍的案件,，告知陳述申辯權,，“還應當告知當事人有要求舉行聽證的權利”，特意加了個“還”字,。只能是書面告知不能用口頭告知,。

●對當事人陳述、申辯意見的復核

聽取時機

本條規(guī)定告知當事人擬作出的行政處罰決定“后”,，應當充分聽取當事人的意見,，并不排斥在此之前對當事人意見的聽取

只是本條規(guī)定的告知程序是市場監(jiān)督管理部門行政處罰過程中的法定義務，否則行政處罰不成立,。

●當事人放棄陳述,、申辯后，又要求陳述,、申辯怎么辦?

《處罰法》規(guī)定“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前,，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實,、理由和依據,，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,，行政處罰決定不能成立;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外,。”

規(guī)定：送達之日起三個工作日內,，未行使陳述,、申辯權，未要求舉行聽證的,，視為放棄此權利,。

意味著在當事人放棄陳述申辯的情況下未聽取當事人陳述、申辯意見的行政處罰仍然是可以成立的,。

●復核材料

并非僅僅是“聽取”,，而是當被處罰人提出的陳述、申辯意見中存在需要復核的理由,、事實或者證據時,，行政機關應通過談話，向有關機關調查等方式進行復核,，且將復核結論告知被處罰人并說明理由,，或者在行政處罰決定中載明復核的情況，否則，行政機關將構成程序違法,，在行政訴訟中將面臨敗訴的法律后果,。

●通過陳述、申辯或聽證,，發(fā)現了新的違法證據或違法事實，該如何處理?

●《責令退款通知書》

發(fā)出時機

規(guī)定“在聽取當事人意見后作出行政處罰決定前”,，在處罰告知完成并聽取陳述申辯意見或聽證后,，在部門負責人審批處罰決定之前退還期限屆滿，經營者應當將退還結果及退還清單及時向市場監(jiān)督管理部門提交書面報告,，市場監(jiān)督管理部門還要繼續(xù)視案情及退還情況再決定是否對其予以行政處罰,。

印證了“責令退還多收價款”不屬于行政處罰，而是行政措施

●責令公告查找

《價格程序》規(guī)定,，退還多收價款的具體工作由當事人負責,。

此處的公告查找，不是由市場監(jiān)督管理部門公告,，而是當事人

責令退還多收價款期限,，公告的形式及期限，由省級市場監(jiān)督管理部門規(guī)定

●內容問題

應考慮載明“期限屆滿沒有退還多收的價款將予以沒收”的告知內容,，以保證當事人知情權,，也便于督促其履行退款義務。

當事人拒不退還或期限屆滿沒有退還多收價款如何履行處罰程序?

根據《價格違法行為行政處罰規(guī)定》,，未退還價款要予以沒收,。

《價格程序》曾規(guī)定，退還多收價款期限屆滿仍沒有退還的,，以違法所得論處,。

5

審查決定(集體討論決定)

●審查決定

部門負責人集體討論決定

作好討論記錄

數額較大：《聽證辦法》就“較大數額”作了補充規(guī)定(三)對自然人處以一萬元以上、對法人或者其他組織處以十萬元以上罰款;(四)對自然人,、法人或者其他組織作出沒收違法所得和非法財物價值達到第三項所列數額的行政處罰,。各省、自治區(qū),、直轄市人大常委會或者人民政府對前款第三項,、第四項所列罰沒數額有具體規(guī)定的，可以從其規(guī)定,。

●《行政處罰決定書》

鼓勵采用說理式文書

送達

公示

公示行政處罰信息,，應當刪除涉及商業(yè)秘密的內容以及自然人住所(與經營場所一致的除外)、通訊方式,、身份證號碼,、銀行賬號等個人信息。

原《食品藥品行政處罰案件信息公開實施細則》相關規(guī)定

6

執(zhí)行與結案

●辦案期限：

自立案之日,，90+30+N日

中止,、聽證,、公告和檢測、檢驗,、檢疫,、鑒定等不計入案件辦理期限

十五個工作日內，《結案審批表》

●立卷歸檔

其他

反壟斷執(zhí)法,，程序規(guī)定另行制定,，不適用《兩項規(guī)定》

●寫在最后

目前《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》、《市場監(jiān)督管理行政處罰聽證暫行辦法》確立的主要制度和措施還需在機構整合后的執(zhí)法實踐中進行檢驗,。

《行政處罰法》的修訂已列入十三屆全國人大立法規(guī)劃,，故《兩項規(guī)定》命名為暫行規(guī)定、暫行辦法,，待條件成熟后再行修改完善,，取消“暫行”二字。

來源：食藥法苑公眾號